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POR LOS DERECHOS DE LOS JUBILADOS DEL BANCO CENTRAL DEL ECUADOR

Los jubilados del Banco Central del Ecudor, acogidos a este servicio de la jubilación patronal y que ha sido atendida de manera continua y permanente desde la expedición del Código del Trabajo y al hecho cierto de que esa institución nació como compañía anónima, de derecho privado y que así se mantuvo hasta finales de los años 90.

Sin embargo de existir una base histórico jurídica, constitucional y legal, cuanto doctrinaria respecto de los derechos laborales y el principio de no regresividad, el Gobierno anterior, calificado por muchos especialistas y medios como dictatorial, violentó toda esta base jurídica y promulgó, dentro de una reforma de ley, a través de una disposición transitoria, la eliminación de este derecho y adicionalmente retroactivó la aplicación con el único propósito de perjudicar a los servidores del Banco Central y de manera especial a los jubilados que a la fecha sumaban alrededor de 1.500, y sus respectivas familias.

Estos actos que ya de por sí denuncian una inucitada crueldad no fueron suficientes para satisfacer el odio con el que operaba el ex jefe de Estado, sino que congeladas unas, suprimidas otras, y disminuidas las pensiones, se iniciaron de inmediato acciones con los jueces de coactiva de la propia Institución, en contra de los jubilados que mantenían deudas y que honraban puntualmente con cargo a sus pensiones; de manera que se produjo una afectación a los patrimonios familiares de las victimas, evidenciándose temeridad y sevicia.

Dr. Franklin Robles López, Presidente de la Unión de Jubilados del Banco Central del Ecudor – Socio fundador de Robles&Asociados.

Dr. Franklin Robles López, Presidente de la Unión de Jubilados del Banco Central, en la Asamblea Nacional, con los Asambleistas Homero Castanier, Cristina Reyes y demás miembros de la Comisión de los Derechos de los Jubilados

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Publicación nueva obra Franklin Robles

A la venta en las principales librerías jurídicas del país:

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DE DERECHOS Y JUSTICIA

La norma constitucional de un Estado determina sus características primordiales. En nuestro caso, se trata de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia. Antes, de conformidad con la Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, se trató de un Estado Social de Derecho.

Las Constituciones de otros Estados sudamericanos han determinado sus características; así, la de Bolivia como un Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario; la de Venezuela como un Estado Democrático y Social de Derecho; la de Colombia como un Estado Social de Derecho; y, la de Perú como una República democrática, social, independiente y soberana.

Como se puede observar, en la Constitución de la República del Ecuador vigente, se destaca la naturaleza constitucional del Estado de derechos (no social de derecho) y de justicia.

Es fundamental la definición que la Constitución da al Estado ecuatoriano, por cuanto ella determina el contenido de las normas de inferior nivel jerárquico, el proceder de la autoridad y la estructura misma del poder. En tal sentido, la finalidad del Estado es proteger de manera efectiva los derechos consagrados en la Constitución, mientras que la de los órganos que conforman el Estado, es garantizarlos; y, para tal efecto, la Constitución establece también, los mecanismos de participación respecto de la toma de decisiones y su correspondiente legislación. En conclusión, la Constitución de la República del Ecuador está conformada de una parte material, una dogmática y una procedimental.

En consecuencia, podemos afirmar que los derechos de las personas constituyen los límites fundamentales del poder; y por lo tanto, los derechos consagrados en la Constitución no podrán ser violentados de manera alguna, es por esto que debe revestirse de rigidez, lo que implica que para reformar la Constitución se requiera de representación constituyente; y no, de una simple mayoría parlamentaria.

De conformidad con el filósofo y jurista argentino Carlos Santiago Nino, las normas jurídicas están compuestas por:

a) Principios, que son normas téticas que determinan mandatos de maximización;

b) Enunciados lingüísticos, que constituye la regla, con una hipótesis de hecho y una obligación atados a los principios; y,

c) La valoración de justicia, que implica que el resultado de aplicar el derecho, debe ser justo, caso contrario, corresponde a la autoridad buscar alternativas o crear nuevas reglas.

Al respecto, el Dr. Ramiro Ávila Santamaría, en su artículo “Ecuador Estado constitucional de derechos y justicia”, publicado en la obra “La Constitución del 2008 en el contexto andino. Análisis desde la doctrina y el derecho comparado”, nos refiere lo siguiente:

“Cuando la Corte de Apelaciones de Argentina resolvió las excepciones preliminares en el caso Massera, se enfrentó a un problema jurídico complicado. Se denunció que el Sr. Massera tenía responsabilidad por las muertes, torturas, desapariciones y alteraciones de identidad de miles de personas, años después de haber ocurrido los hechos. Por una lado, el acusado esgrimía una regla, la “prescripción” de la acción penal y el principio de non bis in idem, que tenía sustento en el principio constitucional de la seguridad jurídica; por otro lado, las víctimas, esgrimían otro principio, la tutela efectiva de los derechos, que no tenía regla prevista en el ordenamiento jurídico argentino para el caso penal en concreto. Si el juez aplicaba el derecho invocado por Massera, el resultado era injusto; si el juez sostenía que no tenía regla para aplicar, el resultado también era injusto. En el caso, el juez, invocando derecho penal internacional, construyó una regla y determinó que la justicia del derecho positivo era tan injusta que tenía que aplicar otro derecho. El Sr. Massera, al final, fue condenado. Este ejemplo nos sirve para demostrar que el análisis de la justicia, desde una perspectiva neoconstitucional, es parte del derecho y por tanto el análisis de la justicia se lo hace desde lo interno.”

Lo señalado nos permite apreciar claramente cuál deber ser el rol de un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, mismo que implica el esfuerzo de los órganos jurisdiccionales por dejar de ser “boca de la Ley” y convertirse en garantistas de los Derechos y de la Justicia.

Franklin Robles Orellana

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SEGURIDAD SOCIAL Y MÍNIMA INTERVENCIÓN PENAL

De conformidad con la Constitución de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial 449 de 20 de octubre de 2008, el Estado debe garantizar; sin discriminación alguna, el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los Tratados Internacionales, en particular, la Seguridad Social para sus habitantes.

De otra parte, nuestra norma constitucional establece que la salud es un derecho que garantiza el Estado, cuya realización se vincula al ejercicio de otros derechos, como el de la seguridad social.

La Constitución de la República del Ecuador, en su Art. 34, textualmente ordena:

“El derecho a la seguridad social es un derecho irrenunciable de todas las personas, y será deber y responsabilidad primordial del Estado. La seguridad social se regirá por los principios de solidaridad, obligatoriedad, universalidad, equidad, eficiencia, subsidiaridad, suficiencia, transparencia y participación, para la atención de las necesidades individuales y colectivas.

El Estado garantizará y hará efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autónomo y a quienes se encuentran en situación de desempleo.”

Respecto de las niñas, niños y adolescentes, la norma constitucional ha previsto que gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. En consecuencia, la Constitución de la República del Ecuador ha determinado que las niñas, niños y adolescentes, también tienen derecho a la seguridad social.

Al amparo de la misma norma constitucional, las personas y las familias que cuiden a personas con discapacidad, que requieran atención permanente, serán cubiertas por la seguridad social y recibirán capacitación periódica para mejorar la calidad de la atención.

En el marco de los derechos de libertad, la Constitución de la República del Ecuador reconoce y garantiza a las personas; entre otros, el derecho a una vida digna, que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, vivienda, saneamiento ambiental, educación, trabajo, empleo, descanso y ocio, cultura física, vestido, seguridad social y otros servicios sociales necesarios.

Concomitantemente, son deberes y responsabilidades de los ecuatorianos, sin perjuicio de otros previstos en la Constitución y la ley, cooperar con el Estado y la comunidad en la seguridad social; y, en consecuencia, pagar los tributos establecidos por la ley.

El marco constitucional vigente ha determinado que la protección de la seguridad social se deberá extender de manera progresiva a las personas que tengan a su cargo el trabajo familiar no remunerado en el hogar.

Con los antecedentes señalados, cabe indicar que la Seguridad Social es parte del Sistema Nacional de Inclusión y Equidad Social, entendido como el conjunto articulado y coordinado de sistemas, instituciones, políticas, normas, programas y servicios que aseguran el ejercicio, garantía y exigibilidad de los derechos reconocidos en la Constitución y el cumplimiento de los objetivos del régimen de desarrollo.

A su vez, el Sistema Nacional de Inclusión y Equidad Social, se articulará al Plan Nacional de Desarrollo y al Sistema Nacional Descentralizado de Planificación Participativa, observando los principios de universalidad, igualdad, equidad, progresividad, interculturalidad, solidaridad, no discriminación y funciona bajo los criterios de calidad, eficiencia, eficacia, transparencia, responsabilidad y participación.

Como se dejó señalado anteriormente, el Sistema se compone de la seguridad social; sin embargo, también de los ámbitos relacionados con la educación, salud, gestión de riesgos, cultura física y deporte, hábitat y vivienda, cultura, comunicación e información, disfrute del tiempo libre, ciencia y tecnología, población, seguridad humana y transporte.

Respecto del Sistema de Seguridad Social, en concordancia con la Constitución de la República del Ecuador, es público y universal, con prohibición expresa de privatización, debiendo atender las necesidades contingentes de la población, las que se harán efectivas a través del seguro universal obligatorio y de sus regímenes especiales.

Los principios que observa el Sistema de Seguridad Social, son los que rigen respecto del Sistema Nacional de Inclusión y Equidad Social; así como también, los de obligatoriedad, suficiencia, integración, solidaridad y subsidiaridad.

En virtud de los principios señalados, el seguro es universal y obligatorio, y debe cubrir las contingencias de enfermedad, maternidad, paternidad, riesgos de trabajo, cesantía, desempleo, vejez, invalidez, discapacidad y muerte, debiendo cubrir a toda la población urbana y rural, con independencia de su situación laboral.

También se ha previsto en nuestra Constitución, la cobertura del denominado Seguro Social Campesino, que forma parte del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, y que se trata de un régimen especial del seguro universal obligatorio para proteger a la población rural y a las personas dedicadas a la pesca artesanal; y que, ofrece prestaciones de salud y protección contra las contingencias de invalidez, discapacidad, vejez y muerte.

De otra parte, la Constitución de la República establece que el Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia; y, en el primer inciso de su Art. 195, determina que la acción penal deberá observar los principios de oportunidad y de mínima intervención penal, de la siguiente manera:

“Art. 195.- La Fiscalía dirigirá, de oficio o a petición de parte, la investigación preprocesal y procesal penal; durante el proceso ejercerá la acción pública con sujeción a los principios de oportunidad y mínima intervención penal, con especial atención al interés público y a los derechos de las víctimas. De hallar mérito acusará a los presuntos infractores ante el juez competente, e impulsará la acusación en la sustanciación del juicio penal.”

La vigencia del principio de mínima intervención penal en el Ecuador fue observado por el Código de Procedimiento Penal, publicado en el Registro Oficial Suplemento 360 de 13 de enero de 2000, que en su cuarto artículo innumerado posterior al Art. 5, establecía:

“Mínima intervención.- En la investigación penal, el Estado se sujetará al principio de mínima intervención. En el ejercicio de la acción penal se prestará especial atención a los derechos de los procesados y ofendidos.”

Por su parte el Código Orgánico Integral Penal, publicado en el Registro Oficial Suplemento 180 de 10 de febrero de 2014, también determina la aplicación del principio de mínima intervención penal, así:

“Art. 3.- Principio de mínima intervención.- La intervención penal está legitimada siempre y cuando sea estrictamente necesaria para la protección de las personas. Constituye el último recurso, cuando no son suficientes los mecanismos extrapenales.”

Al respecto, la vigencia del principio de mínima intervención penal y de última ratio del Derecho Penal, implica reservar las sanciones que conllevan una pena privativa de la libertad, para aquellos casos en los que los bienes jurídicos lesionados por la acción típica antijurídica y culpable, sean de especial significación; y, que el Estado no cuente con más recursos jurídicos suficientes para el efecto.

Adicionalmente, la Administración de Justicia en el Ecuador enfrenta serias dificultades para resolver los asuntos puestos en su conocimiento, relacionadas con la congestión de procesos, por lo que resulta indispensable que dedique sus mayores esfuerzos a los casos realmente graves, aquellos que afectan seriamente a la sociedad; y por lo tanto, generan alarma social. De otra manera, no se podrá optimizar los recursos que el Estado destina para la Administración de Justicia.

Otro elemento a considerar, es la situación del Sistema Penitenciario en el Ecuador, especialmente respecto de su capacidad, pues existe hacinamiento y las condiciones en general son infrahumanas, las que finalmente se traducen en graves violaciones a los derechos humanos.

La Ley de Seguridad Social publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 465 de 30 de noviembre de 2001, establecía sanción penal en contra de funcionarios públicos o empresarios privados, por retención de aportes patronales y/o personales, luego de haber efectuado los descuentos por rehabilitación de tiempos de servicio o de dividendos de préstamos hipotecarios y quirografarios de los trabajadores.

Finalmente, de conformidad con los resultados de la consulta popular celebrada el 7 de mayo de 2011, la Asamblea Nacional, debía tipificar como infracción penal la no afiliación al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social de los trabajadores en relación de dependencia.

Sin embargo, el análisis no debe agotarse en dicho punto, pues resulta indispensable observar aspectos como la vigencia de las normas jurídicas y su validez. La vigencia tiene relación directa con el procedimiento para la expedición de una norma; es decir, que haya sido dictada por autoridad competente y al amparo de una norma de procedimiento, lo que aparentemente ha sucedido. Por su parte, la validez de una norma, tiene que ver con su contenido y su correspondencia con el marco constitucional, los principios y la justicia.

Franklin Robles Orellana


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LA GARANTÍA DE DEPÓSITOS Y EL BONO SOLIDARIO

La historia del salvataje bancario y el denominado Bono Solidario, tienen un orígen común, aunque se pueda afirmar que el primero cuenta con una estructuración y desarrollo normativo más prolongado, no se podría dejar de observar cómo los hechos jurídicos y políticos estuvieron estrechamente ligados en nuestra historia reciente.

En el Registro Oficial Suplemento 930 de 7 de mayo de 1992, se publica la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, propuesta por el entonces Presidente Constitucional de la República, el Dr. Rodrigo Borja Cevallos.

La Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, establecía que la Junta Monetaria en casos de iliquidez de las instituciones del sistema financiero, podría autorizar al Banco Central del Ecuador a conceder créditos por sesenta, noventa y ciento ochenta días a favor de dichas entidades, cuando se verifiquen retiros de depósitos que afecten la estabilidad de uno o más bancos privados.

Adicionalmente, la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado abrió la posibilidad para que el Banco Central del Ecuador delegue a sus corresponsales en el país la recepción y aprobación de las importaciones y exportaciones, atribuciones que haste ese entonces eran privativas del Estado ecuatoriano, con lo que se deshacía de una importante herramienta económica de control.

Con el Gobierno del Arq. Sixto Durán Ballén se dio inicio a una fuerte arremetida neoliberal, que abiertamente buscaba la liberalización del sistema financiero, al son de una supuesta “Modernización del Estado” que planteaba la privatización de sectores estratégicos del Estado, así como la desregularización y restricción de las herramientas de supervisión de los bancos.

Es así que el 3 de mayo de 1994, el Congreso Nacional aprobó la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero; y, el entonces Presidente de la República, el Arq. Sixto Durán Ballén, la promulgaba en el Registro Oficial Suplemento 439 de 12 de mayo de 1994, con lo que se allanó el camino a los accionistas de los bancos, para la colocación de los dineros de los depositantes, sin más control que su propia normativa. Después de una convocatoria a consulta popular en la que verificó un rotundo fracaso, le sucedería en el poder, el Abg. Abdalá Bucaram Ortiz.

El 6 de febrero de 1997, había sido derrocado el entonces Presidente de la República del Ecuador, Abg. Abdalá Bucaram Ortiz, cuya campaña electoral había sido financiada principalmente por Filanbanco, de los hermanos Isaías; y que, durante su gobierno, había insistido en la posibilidad de iniciar un proceso para la convertibilidad de la moneda.

De conformidad con la Constitución Política de la República del Ecuador, publicada en el Registro Oficial número 800 de 27 de marzo de 1979, correspondía suceder en el poder a la Vicepresidenta, la Abg. Rosalía Arteaga Serrano.

Sin embargo, la Abg. Rosalía Arteaga Serrano no pudo permanecer en el poder; y, el 11 de febrero de 1997, con el favor de 57 diputados del Congreso Nacional, el segundo en el orden de sucesión al poder, el Dr. Fabián Alarcón Rivera, fue nombrado Presidente Interino; y como tal, convocó a una consulta popular para la conformación de una Asamblea Constitucional que reformara la Constitución de 1979; y que tal vez, pudiera legitimar su ascenso al poder.

La Asamblea Constitucional fue presidida por el Dr. Osvaldo Hurtado Larrea; y, por mayoría de sus miembros, se transformó ante sí, en Asamblea Constituyente, con facultades para dictar una nueva Constitución, que fue aprobada el 5 de junio de 1998, con previsión de vigencia a partir de la posesión del nuevo Presidente de la República.

La flamante Constitución Política de la República, en su Disposición Transitoria Cuadragésima Segunda, ordenaba lo siguiente:

“Hasta que el Estado cuente con instrumentos legales adecuados para enfrentar crisis financieras y por el plazo no mayor de dos años contados a partir de la vigencia de esta Constitución, el Banco Central del Ecuador podrá otorgar créditos de estabilidad y de solvencia a las instituciones financieras, así como créditos para atender el derecho de preferencia de las personas naturales depositantes en las instituciones que entren en proceso de liquidación.”

La disposición transcrita, con extraña previsión de auxilio a las instituciones financieras, constituyó la crónica anunciada del mayor fraude cometido en la historia de la República, elevado a norma constitucional.

El 10 de agosto de 1998, luego de un proceso electoral cuyos resultados fueron cuestionados por el candidato Abg. Alvaro Noboa Pontón, es posesionado como Presidente de la República del Ecuador, el Dr. Jamil Mahuad Witt, cuya campaña había sido financiada principalmente por Fernando Aspiazu Seminario, del Banco del Progreso; y, el 14 de septiembre de 1998, suscribía el Decreto Ejecutivo 129, publicado en el Registro Oficial Suplemento No. 29 de 18 de septiembre de 1998, mediante el cual estableció un subsidio a entregarse a las madres de familia pobres del Ecuador, el denominado Bono Solidario.

El 30 de octubre de 1998, el Estado ecuatoriano a través del entonces Ministerio de Economía y Finanzas, suscribió un contrato de prestación de servicios para el pago del Bono Solidario con la compañía BANRED S.A., quien desde entonces, prestaría los servicios de manera exclusiva a través de varias instituciones financieras, a cambio de comisiones a cobrar sobre las transferencias monetarias a los usuarios, por más de 14 años.

De otra parte, el Congreso Nacional, el 30 de noviembre de 1998, aprobó la Ley de Reordenamiento en materia Económica, en el área Tributaria-Financiera (98-17), publicada en el Registro Oficial Suplemento número 78, dos días después, el 1 de diciembre de 1998.

La Ley 98-17, en concordancia con la Constitución Política de la República vigente desde el 10 de agosto de 1998, dispuso la creación de la Agencia de Garantía de Depósitos; y, en su Art. 22 ordenaba:

“Respecto de las IFIs, que se encuentren sometidas al Procedimiento de Saneamiento, el Estado ecuatoriano garantiza el pago de la totalidad de los saldos de depósitos y otras captaciones, vigentes y por contratarse, con los correspondientes intereses calculados hasta el día anterior al inicio del Procedimiento de Saneamiento, de personas naturales y jurídicas domiciliadas en el país y en el extranjero, debidamente registrados en las IFIs y de las otras entidades integrantes del mismo grupo financiero, incluyendo las off-shore de las instituciones financieras nacionales, siempre que éstas estén autorizadas a captar depósitos del público en el país por la Superintendencia de Bancos…”

Finalmente, el desenlace parecía verificar el cometimiento del crimen perfecto: Por un lado, se diseñó toda una estrategia para garantizar que los recursos depositados por los ciudadanos, invertidos en los negocios de los dueños de las instituciones financieras o de sus familiares y amigos, sean devueltos por el Estado; y, por otro lado, frente al atraco, la limosna: el Bono Solidario.

En la actualidad, el Bono de Desarrollo Humano deberá dejar atrás la lógica del Bono Solidario. No se trata solamente de cambiar su denominación, sino de incorporar la vigencia de los principios de corresponsabilidad y el cumplimiento de condicionalidades y la implementación de una estrategia de acompañamiento a las familias para la salida de la pobreza, así como el depuramiento de las bases de datos de usuarios del programa.

Con la voluntad de enfrentar el desafío, el entonces Programa de Protección Social del Ministerio de Inclusión Económica y Social, con sus recursos y talento humano, desarrolló su propia plataforma transaccional, lo que le permite prestar un servicio que beneficia a la población más pobre del Ecuador: el pago del Bono de Desarrollo Humano.

Una vez que el Estado ecuatoriano estuvo en condiciones de prestar el servicio de transferencias monetarias con los más altos niveles de calidad y eficacia, el 18 de octubre de 2012, el Ministerio de Inclusión Económica y Social, puso en conocimiento de la compañía BANRED S.A., la decisión de iniciar el proceso de liquidación del contrato; y con ello, la voluntad política de cerrar un capítulo de vergüenza en la historia de la República.

La Historia y la Justicia, determinarán si los hechos se sucedieron como parte de una estrategia integral, como un diseño complejo y no casual, que permitió a un grupo de poder acumular un gran capital, en desmedro de la ciudadanía, en un proceso sostenido de alrededor de una década, en la que se expidieron las normas necesarias para hacerlo; es decir, el poder ejecutivo y legislativo, el Estado en sí mismo, puesto al servicio del gran capital.

Por el contrario, la Constitución de la República del Ecuador de 2008, reconoció la importancia de la economía popular y solidaria en la lucha contra la pobreza; y, estableció prohibiciones expresas al sistema financiero, respecto de los créditos vinculados.

El 31 de octubre del año 2013, el Ministerio de Inclusión Económica y Social concluyó el proceso de cierre y liquidación del contrato celebrado el 30 de octubre de 1998, entre el entonces Ministerio de Economía y Finanzas y la compañía BANRED S.A., lo que significó el fin de un monopolio en la prestación del servicio de transferencias monetarias, de alrededor de 15 años a favor de una compañía que presta sus servicios a varias Instituciones Financieras Privadas.

Franklin Robles Orellana


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Consultoría (Ejemplo)

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